方晓红｜剪影“乔丹”：真的不侵犯肖像权吗？
剪影“乔丹”：真的不侵犯肖像权吗？[①]
作者｜方晓红
作者单位｜厦门市新华专利商标代理有限公司
本文观点与所在单位无关
一、引子
2016年12月8日上午9时30分，最高人民法院对10件“乔丹”姓名权商标行政授权确权再审案件进行公开宣判，[②]最高法院对“乔丹”为迈克尔•杰弗里·乔丹的中文译名进行了详尽论述，但没有认定拼音“QIAODAN”为乔丹先生的姓名。本文作者认为拼音“QIAODAN”虽不能认定为乔丹先生的姓名，但乔丹体育的商标注册与使用行为实质上是一种变相的假冒乔丹先生姓名行为。另外，在另外58件业已生效的“乔丹”案件中，涉及到人物剪影肖像权的商标争议，[③]北京高院均因涉案图像不能清晰反映人物的容貌特征，相关公众难以将其认定为乔丹先生，因此没有认定争议商标的注册侵害了乔丹先生的肖像权。本篇，作者就专门来讨论一下已获注册的剪影图像是否可以认定为乔丹先生的肖像权。
二、具体内容分析
讨论剪影图像是不是侵犯乔丹先生的肖像，我们先从几张图说起。
图一：耐克公司第643806号商标
（申请日：1992年06月12日）
图二：耐克公司拍摄的“飞人”照片[④]
（拍摄时间：1984年夏天）
图四：乔丹体育第3028870号商标
（申请日：1999年12月27日）
（2016年4月26日庭审直播截图，注册号：1745721，申请日：2000年12月20日）
上图中，图三是是雷恩米斯特于1984年夏天拍摄了乔丹先生分腿扣篮的照片，当时发表在《生活》杂志的奥运专栏里。雷恩米斯特享有这张图的版权。耐克后来用了这张图两次，再后来，耐克用图三的创意重新拍摄了一张乔丹先生的分腿扣篮图（图二），然后再引申设计制作了Nike Jordan品牌的飞人Logo（图一），[⑤]并于1988年5月13日向美国专利商标局申请（商标申请号：第73728115号）。1991年6月25日，耐克公司向中国商标局申请注册了英文“Michael Jordan”商标（注册号：第605003号），1992年06月12日，耐克公司向中国商标局申请注册“飞人”图形商标（注册号：第643806号）。耐克公司利用乔丹形象的剪影制作成图一的“飞人”商标，如此引申出一个问题，人物剪影属不属肖像权所规制的客体？
我国民法通则第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利目的使用公民的肖像。民法通则并没有就肖像权的肖像为何作出具体的规定，笔者用“肖像”作为关键词，在全国人大官网的“中国法律法规信息库”检索出15个与“肖像”有关的司法解释，[⑥]均没有涉及肖像的范围。
学理上认为，我国民法通则所说的肖像是指自然人的个人形象通过摄影、造型艺术或其他形式在客观上的再现。它反映肖像者的真实形象和特征，与特定的人格不可分离。它可以是一般的照片、画像，也可以是其他艺术形式的再现物。[⑦]法律意义的肖像不是外化在物质载体上的映像，更不是肖像作品，也不能把肖像等同于反映人的外部形象的绘画、照片、雕塑等。肖像是与人身不可脱离的外部形象，包括人的容貌和体貌。肖像权的客体是自然人人身的外部形象。[⑧]
图一剪影仅就形象而言，它最多体现的是一个体格健硕的男子伸手扣篮的情形，如果没有宣传、使用场景、图片创作说明、时代背景，谁也不会冒然说他就是迈克尔•杰弗里•乔丹先生。然而事实是，1983年耐克公司就已同还是新秀的迈克尔•杰弗里•乔丹签约，随后不久推出了“AIR JORDAN（飞人乔丹）”品牌篮球鞋，以乔丹先生为主角的第一个电视广告自1985年开始在美国播出后，当年“飞人乔丹”鞋的销售额就达到了1.3亿美元。[⑨]
1988年，耐克公司在美国申请注册以乔丹分腿扣篮的摄影作品为原型加工制作的“飞人乔丹”商标（图一），此图反映了摄影作品中乔丹先生的基本特征：
（1）为一成年男子；
（2）为一体形健硕的男子；
（3）正在扣篮；
（4）也是最关键的一点，它是由乔丹先生的真人照片演变，剪影部分与真实照片除颜色、场景、背景差异外，人物形象及整体轮廓并无明显变化。
如果按照商标评审委员会、法院在“乔丹”系列案中的观点，一个体形健硕的男子飞跃而起扣篮，是一个很常见的场景，它未能清晰的反映乔丹先生的容貌特征，相关公众难以认定他就是迈克尔•杰弗里·乔丹，那么图二、图三会不会是迈克尔•杰弗里•乔丹的肖像图片？因为它们也都不能清楚反映人物的容貌特征。如果此种推理成立，其得出的结论岂不会是一个笑话？由此可见，民法理论上将真实形象与特征、体貌、其他艺术形式再现个人形象列为肖像权的保护客体，是非常有必要的。
将肖像理解为某个人容貌或体貌，不仅仅只有中国学者的解释。德国联邦法院把肖像理解为：（1）某个人外貌特征的所有再现行为，通过这种再现该人的外貌能够被人们辨别出来；（2）肖像权并不一定仅仅限于对人的面部特征的再现；（3）对外貌牲的描述并不一定是逼真写实的，即使是漫画（有争议）、某位学员在扮演某个角色的时候所拍摄的图片等，都属于1907年艺术著作权法第22条调整的客体。[⑩]
对于肖像权的保护范围，王泽鉴先生认为，肖像指个人所呈现之面貌等外部形象。应特别指出两点：（1）肖像固以人的面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内，例如拍摄某模特儿众所周知的“美腿”作商品广告，可辨识其人时亦得构成对肖像权的侵害。（2）肖像须具有可辨识性，即经由一定方法所呈现的个人容貌等须能被辨识为某个人的肖像，此应就其呈现方法、特征、场合、相关文字说明等客观要件加以认定。[11]
综上，图一、图五“飞人”图形体现的是乔丹先生的肖像应该是毫无疑问了。但是乔丹体育的图四商标与图一并不完全一致，又该如何认定？
前文已说明，对于剪影形象判断其是不是某个人的肖像时，应综合分析。根据乔丹体育的招股说明书（申报稿），[12]乔丹体育由1984 年的日用品二厂发展而来，1992 年5 月日用品二厂更名为福建省晋江市陈埭溪边日用品二厂，2000年6月改制变更为晋江市乔丹体育用品有限公司，2000年9月更名为福建省乔丹体育用品有限公司，2009年12月22日整体变更设立为现在的乔丹体育股份有限公司。“乔丹”案中图四为一个打篮球的男子形象，与图一“飞人”图标存在体态上的差异，图五、图六图形商标第一次申请2000年12月22日，还辅以“侨丹、QIAODAN”中文与拼音，由于乔丹体育是由成立于2000年6月[13]，其第一个“乔丹、QIAODAN及图”商标申请于1997年4月14日，2000年6月前分别申请了六个涉及“乔丹、QIAODAN”、图四的商标，[14]2000年6月以后又申请了数十个“乔丹、QIAODAN”、图四及图五商标，其中，不乏“乔丹”、“QIAODAN”、图四的交叉申请，尤其是图五商标，直接来自于乔丹先生的相片剪影，乔丹体育如此作为意思很明显，就是让公众看到“乔丹”、“QIAODAN”、图四或其任一组合而联想起迈克尔·乔丹，因此，将图四、图五认定为具有乔丹先生个人形像特征、呈现其个人外部形象完全不会有什么不妥，也符合法理逻辑。相反，在前述这些综合因素存在的情况下，如果不认定其为乔丹先生的个人形象剪影，反而显得有些唐突。这也是“乔丹”案判决以后，引起巨大的社会反响原因，对于乔丹体育，不只是普通消费者，甚至连知识产权圈里人士，不乏有受其迷惑者。[15]
在今年发布的《2015年度北京市法院知识产权十大典型案例》[16]中，案例五“清样”商标行政确权授权案中，北京高院认为，商标评审委员会认定的金泰公司的大量商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人较高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，已构成《商标法》第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形，应不予核准注册，其法律适用方法确有不妥（应该是“参照”而不是“适用”），但是，其裁定结论正确，因此维持商标评审委员会的裁定。在“乔丹”案中，乔丹体育也有明显的利用乔丹先生姓名、肖像的行为，商标评审委员会、法院非但不认为这种行为在扰乱商标注册管理秩序，反而将姓名权、肖像权作限缩性解释，以维持现有的格局，此种案件审理态度有待商榷。
三、小结
现在有很多文章批评我国人格权保护制度存在一些不足，不错，我国人格权制度是存在一些不足，但是，这并不代表我国人格权对于存世者肖像权保护也不足。目前导致我国肖像权保护不足的原因，绝大多数是司法实践教条地适用法律所致，“乔丹”案就是一个典型代表。最高法院虽然于近日对于“乔丹”姓名的认定起到拨乱反正的效果，但是，其对拼音“QIAODAN”的判决还是相对谨慎了些。对于剪影属不属肖像权客体，我国司法实践似乎还没有遇到，法院作谨慎解释还可以理解，但纵观案件事实，法院最终裁决的理由也是其不敢大胆运用法理解释法律的后果。
[①]说明：本文仅论述案件事实问题，也即肖像与肖像权问题，而不涉及商标无效程序中的法律适用问题。法院可以在事实认定的基础上以法律适用问题进行判决/裁定。
[②]中国庭审公开网：http://tingshen.court.gov.cn/live/1049494，2016年12月8日访问。
[③]参见（2015）高行（知）终字第1577号、（2015）高行（知）终字第1064号、（2015）高行（知）终字第1576号、（2015）高行（知）终字第975号、（2015）高行（知）终字第1575号、（2015）高行（知）终字第972号、（2015）高行（知）终字第1572号等行政判决书。
[④]图二、图三的图片均来自于Kevin Winters：从耐克乔丹“飞人”logo判决看美国照片作品版权侵权认定http://www.zhichanli.com/article/9723一文，2016-04-10访问。
[⑤]参见Kevin Winters：从耐克乔丹“飞人”logo判决看美国照片作品版权侵权认定http://www.zhichanli.com/article/9723一文，2016-04-10访问。
[⑥]中国法律法规信息库http://law.npc.gov.cn/FLFG/index.jsp ，检索日期：2016年4月12日。
[⑦]彭万林：《民法法》，第147页。
[⑧]隋彭生：《论肖像权的客体》，《中国法学》，2005年第1期，第48页。
[⑨]张伟君、许超：迈克尔·乔丹起诉乔丹体育侵权一案的法律评析，2012-04-12，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f4101013eo7.html，2016-03-20。
[⑩]参见M·雷炳德：《著作权法》（第13版），北京：法律出版社，2005年，第540页。
[11]王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》，第140-141页。
[12]中国证券监督管理委员会：乔丹体育股份有限公司首发招股说明书（申报稿）http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306202/201111/t20111121_202116.htm，2016年4月12日访问。
[13]这里的乔丹体育成立于2000年，实指晋江市陈埭溪边日用品二厂变更为晋江市乔丹体育用品有限公司。
[14]这些商标的注册号分别为：第1186599号、第1238708号、第1477414号、第1517553号、第1617197号、第1541331号。
[15]羊村送村长：【IP圈20年目睹之怪现状】，这个案子可以作为开篇//@Quxiaoyang_IP: 十几年前在华堂商厦买过一件乔丹体育的东西，当时真心认为是篮球明星乔丹的关联产品。真相后，觉得受愚弄，东西扔了，小恶心了一阵。 //@罗云律师:小渔民又发威了[good] //@易钊律师:[话筒]//@黄璞琳: 转发微博http://weibo.com/2061044214/CcKKZdaxW?ref=home&rid=0_0_0_2666919750206406655&type=comment，2016年4月13日访问。
[16]京法往事：http://weibo.com/3508612897/DqK3d4RzQ?from=page_1001063508612897_profile&wvr=6&mod=weibotime&type=comment#_rnd1460534759210，2016年4月13日访问。